原公诉机关海南省澄迈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘代春，男，因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕。现押于澄迈县看守所。
辩护人吴明勇，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
澄迈县人民法院审理澄迈县人民检察院指控被告人刘代春、杨志鹏犯盗窃罪一案，期间，澄迈县人民检察院以被告人杨志鹏犯盗窃罪证据不足为由，于2015年12月14日提出决定对被告人杨志鹏撤回起诉。澄迈县人民法院于2015年12月14日以（2015）澄刑初字第252-1号刑事裁定书，裁定准许澄迈县人民检察院对杨志鹏撤回起诉。2015年12月18日作出（2015）澄刑初字第252-2号刑事判决。宣判后，被告人刘代春提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察员吴佳、代理检察员陈敬平出庭履行职务，上诉人刘代春及其辩护人吴明勇均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定：2014年6月至10月间，被告人刘代春身为四川洪升建筑工程有限公司劳务队合伙人之一，未经许可，擅自将其公司承建中铁二十一局集团第四工程有限公司新建海南西环铁路XHZQ-2标项目部（以下简称中铁二十一局海南项目部）工地的钢筋出卖给杨志鹏，价值人民币285780元。
（一）2014年6月份的一天，被告人刘代春到澄迈县红光农场开发区富强钢筋店找到杨志鹏说“我们工地有一批钢筋要卖掉，价格比市场价便宜，想不想买。”杨志鹏说要到工地看过钢筋的情况再决定。当看完钢筋后双方以每吨2000元的价格成交，吊装、拉运钢筋的吊车、货车由杨志鹏负责联系。同年6月30日21时许，杨志鹏将联系好的吊车、货车带到红光农场万嘉果园对面的西环高铁施工工地，刘代春在工地指挥吊装钢筋约41吨，扣除2000元吊装费，杨志鹏付给刘代春现金人民币78000元。之后，杨志鹏将钢筋运到海口市海盛钢材市场，以每吨2900元出卖给他人，得款人民币120000元。
（二）2014年9月24日，被告人刘代春再次找杨志鹏说有一批钢筋要处理，杨志鹏跟刘代春到工地看完钢筋后，双方以每吨2000元成交，吊装、货车均由杨志鹏负责联系。当晚22时许，杨志鹏将吊车、货车带到红光农场万嘉果园对面的西环高铁施工工地，刘代春在现场指挥吊装钢筋。杨志鹏付给刘代春现金人民币32000元。次日，杨志鹏将钢筋拉到海口恒利鑫实业有限公司，以每吨2570元（经过磅18.28吨）卖给沈某某，得款人民币46980元。
（三）2014年10月19日，台风过后，澄迈县福山风情镇高铁工地一些钢筋被埋在泥土里，被告人刘代春叫挖土机将钢筋挖出来后发现已经不能使用，刘代春便联系杨志鹏购买钢筋。当晚21时许，刘代春在现场指挥吊装钢筋，以每吨1400元的价格出卖给杨志鹏，杨志鹏付给刘代春现金人民币9000元。之后，杨志鹏将钢筋运到澄迈县金江镇村尾村长盛钢材店，经清点估算约7吨，以人民币20600元卖给该钢材店老板郑某某。
（四）2014年10月22日，被告人刘代春再次找杨志鹏说又有一批钢筋要处理，杨志鹏到工地查看后，以每吨1800元成交。当天中午12时许，杨志鹏将联系好的吊机和货车带到之前的工地，刘代春和一名男子指挥吊装的钢筋。该次吊装10捆半，约27.5吨，刘代春得款人民币46000元，但约定出售后再付款。杨志鹏将钢筋运到海口海盛钢材市场。经过磅，万钢钢筋是17.94吨，河钢钢筋是11.68吨，杨志鹏分别以每吨2900元、2600元的价格出卖给沈某某，得款人民币82394元。之后，杨志鹏分两次从工商银行汇人民币46000元（其中一次30000元、一次16000元）给刘代春。
经澄迈县价格认证中心价格鉴定，该次被盗钢筋价值人民币88860元。
原审认定上述事实的证据有：1、物证：扣押物品照片；2、书证：受案登记表、到案经过、抓获经过、提取笔录、声明及收条、扣押决定书、货物进出库过磅单、中国工商银行电子回单、常住人口基本信息；3、现场勘验笔录，指认现场笔录、辨认笔录；4、澄迈县价格认证中心价格鉴定报告书；5、证人沈某某、吴某某、郑某某等的证言；6、被害人杨富贤的陈述；7、被告人刘代春的供述和辩解。
澄迈县人民法院据此认为，被告人刘代春无视国家法律，以非法占有为目的，多次擅自将中铁二十一局海南项目部下拨给西环高铁福山段施工工地的钢筋变卖占为己有，价值人民币285780元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的事实清楚、证据充分、罪名成立，应予支持。被告人刘代春及其辩护人提出，中铁二十一局海南项目部施工工地的钢筋由其管理，其出卖的钢筋所有权和使用权已归劳务队，且出卖的目的是为发放工人工资，不存在非法占有及秘密窃取的行为，不构成盗窃罪；被告人刘代春有投案情节及公诉机关指控第一次盗窃钢筋未经价格认证，而以出卖所得款计入量刑标准是不合理的辩解、辩护意见，经查，被告人刘代春所出卖钢筋的所有权是中铁二十一局海南项目部，其在未获得所有人同意的情况下，擅自变卖他人财物占为己有，是盗窃；据现有证据即到案经过无法证明刘代春有投案情节和出卖钢筋是为了发放工资；第一次盗窃的钢筋虽未经价格认证，但有杨志鹏多次述及钢铁出卖的价值的供述佐证，足以认定该次盗窃的数额，故上述辩解、辩护意见理由不充分，不予采纳。鉴于被告人刘代春如实供述自己的罪行，且已取得中铁二十一局海南项目部的谅解，可以从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：
一、被告人刘代春犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳；
二、随案移送的2部三星手机、人民币812元及一辆银色丰田花冠轿车、一把车钥匙，应发还杨志鹏、杨泽峰。
二审请求情况
宣判后，原审被告人刘代春上诉称，其变卖钢筋的行为是不得已的行为，其没有占为己有，而是给工人发放工资，结算时项目部扣除这部分款项即可，陈某某说工人没有闹事是虚假证词，应宣告其无罪。
其辩护人认为，上诉人刘代春的行为不构成盗窃罪，被卖钢筋是中铁二十一局海南项目部所有，转四川洪升公司管理和占有，具体由劳务队管理和占有、支配，上诉人刘代春是劳务队的合伙人，该批钢筋，上诉人刘代春具有占有支配的权利，且是公开的行为，变卖钢筋是为了公司利益，给工人发放工资，是单位行为，故本案既不能认定为盗窃罪，也不能认定为职务侵占罪。本案应宣告刘代春无罪。
海南省人民检察院第一分院出庭履行职务的检察员发表出庭意见，认为上诉人刘代春盗窃的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院维持原判。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分,二审认定的事实与原审认定的一致。
（略）
针对上诉人刘代春及其辩护人提出的辩解、辩护意见，和检察机关的意见，本院综合评价如下：
（一）关于上诉人刘代春变卖钢筋后是否将所得款项用于发放工人工资的问题
证实刘代春变卖钢筋不是为了发放工资的证据如下：（略）以上证据足以证明，确实存在工人闹薪，上诉人刘代春变卖钢筋后用于发放工人工资的情况。中铁二十一局出具的材料，前后不一，但从出具的时间顺序上看，应以后期出具的为准，且有证人丁某某、陈某某、田某某等人的证言相互印证，足以认定。虽然证人陈某某的证言，存在一些前后矛盾的疑点，其称对变卖钢筋的行为不知情，否认二十一局海南项目部拖欠工程款，否认工人闹薪，否认刘代春告诉他要变卖钢筋，但考虑到陈某某这些证言可能是为了急于撇清与本案的关系而作的证词，故陈某某这些的证言不能作为定案的依据。在两种证据都并存的情况下，从有利于被告人的角度出发，也应认定上诉人刘代春变卖钢筋确实主要用于发放工人工资和生活费用。
（二）关于上诉人刘代春的自首问题
上诉人刘代春称其曾向公安局王政委打电话说要投案，其辩护人认为有自首情节，经查，上诉人刘代春及其辩护没有提供王政委的证词，侦查机关未提供王政委的证言，检察部门也没有找王政委核实；而侦查机关是在重庆市巫山县设卡抓获刘代春。即便上诉人刘代春真的打了电话，电话是否表示投案意愿均无法确定；即便打了电话表示要去投案，但被抓时不在投案的途中，不能认定为自首。上诉人刘代春被抓时并非在回海南投案的途中，显然本案不属此类情况，且上诉人刘代春始终否认自己犯罪，故不能认定刘代春有自首情节。
（三）关于上诉人刘代春变卖钢筋行为的定性问题
上诉人刘代春变卖钢筋的行为，上诉人刘代春及其辩护人均辩解、辩护称刘代春无罪。检察机关认为，本案认定刘代春的行为构成盗窃罪并无不当，应维持原判。本院认为，本案应认定为职务侵占罪，理由如下：
1、上诉人刘代春所变卖的钢筋，所有权虽属中铁二十一局海南项目部所有，但根据双方签订的合同，交由四川洪升建筑有限公司陈某某劳务队管理和支配，合同约定“在施工过程中对签收下的材料保管合理使用，因保管不善发生丢失、损坏、倒卖，按材料原价2倍赔偿，在保证工程质量的前提下，加强管理使材料用量低于限额时，节约部分由双方按6:4分成”，这批钢筋属于“节约部分”，在中铁二十一局收回该批钢筋之前，该批钢筋的管理权归属四川洪升建筑有限公司陈某某劳务队。钢筋丢失、损坏、变卖，应由四川洪升建筑有限公司向中铁二十一局海南项目部承担赔偿义务，再由四川洪升建筑有限公司向劳务队追偿。四川洪升建筑有限公司也证实待工程完工决算时，由中铁二十一局海南项目部从该公司方的工程款中抵扣钢筋款。
2、陈某某劳务队，使用四川洪升建筑有限公司的名义参加投标，并取得中铁二十一局工程劳务承包权，在其承包的施工劳务中，可以视为四川洪升建筑有限公司的下属单位，即刘代春应视为四川洪升建筑有限公司下属单位的员工，根据合同的约定，劳务队管理和支配这批钢筋，而刘代春又是劳务队的合伙人，且实际管理这批钢筋。这一事实，有证人陈某某、杨富贤、周德浩等人的证言和合同证实，以上事实和证据证明上诉人刘代春作为管理人利用职务便利变卖钢筋，可以说如果刘代春没有这个职务便利，无法变卖这批钢筋。故上诉人刘代春利用职务便利，监守自盗，符合职务侵占罪的构成要件。
3、从罪刑相适应的角度出发，定职务侵占罪比定盗窃罪更恰当。本案中，上诉人刘代春变卖钢筋后，用于支付工人工资和工地生活费的事实，有多名证人证言等证据证实，足以认定。虽然，上诉人刘代春职务侵占后，没有将非法所得用于个人消费，而是用于支付工人工资和工地生活费，但不影响本罪的构成，可以在量刑时充分考虑。综上，应认定上诉人刘代春的行为是职务侵占罪，而非盗窃罪。
本院认为，上诉人刘代春身为四川洪升建筑有限公司的管理人员，因工人工资和工地生活费的问题，而将其管理的中铁二十一局海南项目部所有但存放于四川洪升建筑有限公司工地的钢筋擅自出售，价值人民币285780元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。鉴于上诉人刘代春虽然其犯罪行为的性质有辩解，但对其犯罪事实始终如实供述，依法可以从轻处罚；上诉人刘代春变卖钢筋后，主要用于发放工人工资和解决工地生活费，可酌情从轻处罚。上诉人刘代春及其辩护人提出无罪的辩解、辩护意见理由不成立，不予采纳。海南省人民检察院第一分院建议维持原判的出庭意见理由不充分，不予支持。原审认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十一条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、维持澄迈县人民法院（2015）澄刑初字第252-2号刑事判决第一项，即：随案移送的2部三星手机、人民币812元及一辆银色丰田花冠轿车、一把车钥匙，应发还杨志鹏、杨泽峰。
二、撤销澄迈县人民法院（2015）澄刑初字第252-2号刑事判决第一项，即：被告人刘代春犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳。
三、上诉人刘代春犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年三月二十三日起至二〇一六年十月二十二日止。）
本判决为终审判决。
审判长马轶人
审判员曾雄
审判员陈伟
二〇一六年九月二十八日
书记员刘雅琴
转自刑事备忘录
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